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违法分包、转包中的工伤争议问题初探
时间:2023-02-17

供稿 南昌市律协劳动保障法律专业委员

作者:江西听讼律师事务所 李星

2023.2.15

 

根据《劳动法》第七十三条和《工伤保险条例》相关规定,劳动者因工伤亡的,可以依法享受工伤保险待遇。而根据《工伤保险条例》第十八条规定:提出工伤认定申请应当提交下列材料:(二)与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料。即劳动者与用人单位之间存在劳动关系,是适用《工伤保险条例》的一般前提。既然有一般情况,那么也存在特殊情形。本文主要探讨违法转包、分包的工伤情形中存在的两个争议问题。

承包人将承包业务违法转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,应由具备用工主体资格的承包人承担工伤保险责任。此种工伤认定情形,无需以劳动关系为前提,也因此存在一些特殊性。

法律依据:1.《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定:对于建设施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,对该组织或者自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。2.《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项规定:用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位。3.《人社部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条规定:具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定,将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的,由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。

参考案例:《蔺纪全、重庆兴平建筑劳务有限公司劳动和社会保障行政管理(劳动、社会保障)再审行政判决书》,案号:(2018)最高法行再151号;《周祖华、广东省东莞市人民政府再审行政判决书》,案号:(2020)最高法行再118号。

笔者在办理这类工伤案件中,目前遇到两个较为常见的争议问题,想与大家分享和交流。


争议一,该情形下的工伤认定是否仅限于建筑施工和矿山企业?

肯定观点的主要理由:1.《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位”,其中“等”应当属于有限列举,即仅限于建筑施工和矿山企业。2.违法转包、分包的情形在现实中大部分出现在建筑施工类企业,不应扩大企业范围。

否定观点的主要理由:1.《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业”只是“等用人单位”的一般性列举,而非特别性列举,其中“等”的含义应理解为列举未尽。“等”的含义一般有两种用法。一是列举之后煞尾,后面往往带有前列各项的总计数字。如我国有北京市、天津市、上海市、重庆市等四个直辖市。二是列举未尽,用在两个以上并列的词语后。例如新中国十大开国元帅有朱德、彭德怀、林彪、刘伯承等。“等”字在法律规范上的用法,属于第二种,即应当表示法条内部的并列事项列举未尽进行兜底性的表述,而非列举之后煞尾。2.《关于确立劳动关系有关事项的通知》的立法目的是为了明确劳动关系确立的构成要件,以便明确承担用工主体责任的主体,而并非要明确违法转包、分包的用人单位类型。此外,《人社部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条,均规定由“具备用工主体资格的单位承担工伤保险责任而并未列举建筑施工、矿山类企业。3.应当作有利于劳动者的解释,避免用人单位通过将承包业务违法转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人的方式规避其用工主体责任,不应当对违法转包、分包的企业类型进行限制,这样有利于保护劳动者。

笔者办理的一个案件,就是采取了否定观点,案号为(2021)赣7101行初9号,不过该案在二审阶段公司和劳动者达成了赔偿和解。


争议二,该情形的工伤保险责任范围是否包括一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金(以下简称医疗补助金和就业补助金)?

否定观点的主要理由:1.违法转包、分包情形的工伤认定属于法律拟制的工伤,因此不能够等同于存在劳动关系的工伤,工伤劳动者不应当享受医疗补助金和就业补助金,否则就过度加重了用工单位的法律责任。2.《工伤保险条例》第三十七条规定:“劳动、聘用合同期满终止,或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的,由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金,由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。因此,“劳动、聘用合同期满终止,或者职工本人提出解除劳动、聘用合同”是获得医疗补助金和就业补助金的条件,而违法转包、分包情形下用工单位与劳动者不存在劳动关系,也即不存在解除或终止劳动关系的情形,因此用工单位无需支付医疗补助金和就业补助金。

肯定观点的主要理由:1.工伤保险责任的范围系法定的,由《工伤保险条例》进行规定。《工伤保险条例》第三十七条已经规定了工伤职工享受医疗补助金和就业补助金。2.违法转包、分包情形下的工伤认定属于法律拟制的,不以劳动关系存在为前提,在具体适用《工伤保险条例》第三十七条时,需要进行一定的变通,而不能机械套用,即支付医疗补助金和就业补助金无需以“劳动、聘用合同期满终止,或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的”为前提条件。3.认为违法转包、分包的工伤情形无需支付医疗补助金和就业补助金的观点,违背《工伤保险条例》的立法目的。劳动者因工伤遭受的身体损伤和就业损害是客观存在且无法消失的,其需要工伤医疗补助金、伤残就业补助金来弥补工伤的后续治疗费和劳动能力受损导致另行就业的收入损失。4.如果没有工伤医疗补助金、伤残就业补助金,则工伤劳动者获得的工伤赔偿金额很有可能低于人身损害赔偿金额。这样会变相鼓励用人单位通过违法转包、分包的方式降低其工伤赔付成本,与立法相悖。5.《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款规定,已经赋予了承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后,有权向相关组织、单位和个人追偿。因此,支付工伤医疗补助金、伤残就业补助金并未过度加重用工单位的责任。


笔者赞成肯定的观点,而且正代理一个类似的案子,江西省高院已经提审,静待判决。

以上便是笔者在办案中的体会,希望能够给读者带来收获!


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